REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.167/04
Reg.Dec.
N. 1831 Reg.Ric.
ANNO 2003
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso in appello n. 1831/2003, proposto da Mazzoni Ambiente s.p.a, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Bucalossi Ferroviaria s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Crisci e Pierluigi Piselli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Giuseppe Mercalli, n. 13;
contro
Grandi Stazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni e Piero d’Amelio, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via della Vite, n. 7, anche appellante incidentale;
Ferrovie dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
e nei confronti di
Manutencoop s.c.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Consorzio nazionale servizi s.c.r.l., Cooperativa di lavoro Team Service s.c.r.l., Roma Multiservizi s.p.a., Pulitori e Affini s.p.a., L’Operosa s.c.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Mastragostino e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio di quest’ultimo, via Confalonieri, n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III ter, 21 ottobre 2002, n. 8918, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Grandi Stazioni s.p.a. e il relativo appello incidentale, nonché l’atto di costituzione in giudizio dell’a.t.i. controinteressata;
vista la propria ordinanza istruttoria 3 settembre 2003, n. 4909 e gli atti depositati in esecuzione della stessa;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 16 dicembre 2003 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avv. Piselli e l’avv. Crisci per l’appellante, l’avv. d’Amelio per l’appellata e appellante incidentale, l’avv. Andrea Manzi su delega dell’avv. Luigi Manzi per la controinteressata;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Grandi Stazioni s.p.a. indiceva una gara pubblica per l’affidamento del servizio di pulizia in quattordici grandi stazioni ferroviarie italiane per la durata di tre anni (data invio del bando all’Unione Europea 3 settembre 2001).
Aggiudicataria provvisoria risultava l’odierna appellante principale.
Successivamente, con nota 8 febbraio 2002 la stazione appaltante annullava l’aggiudicazione provvisoria, e con successiva nota del 22 marzo 2002 motivava tale atto ritenendo che la aggiudicataria provvisoria fosse carente del requisito di esperienza professionale di cui al punto 11.A.1, lett. b) del disciplinare di gara.
1.2. In particolare, la clausola del disciplinare prescriveva tra i requisiti di partecipazione all’appalto la produzione di
<<dichiarazione attestante l’esecuzione nel triennio 1998-2000 di almeno un contratto di pulizia analoga di importo non inferiore a euro 19.800.00, ovvero almeno due contratti di importo complessivo non inferiore a euro 24.750.000, ovvero almeno tre contratti di importo complessivo non inferiore a euro 29.700.000 dell’importo posto a base di gara, sempre di servizi di tipologia analoga. Nell’ambito di tali contratti il concorrente dovrà avere espletato servizi di pulizia di tipologia analoga presso un unico complesso immobiliare di estensione pari ad almeno 50.000 mq. Per servizi di tipologia analoga, di cui al presente punto, si intendono servizi di pulizia resi in complessi immobiliari non residenziali e/o strutture caratterizzati dalla necessità di intervento in costanza di attività e di presenza di elevati flussi di pubblico, quali infrastrutture di trasporto (aeroporti, metropolitane, ferrovie, porti), centri commerciali, università, ospedali/case di cura, grandi complessi direzionali>>.
1.3. Ad avviso della stazione appaltante, la Mazzoni s.p.a., che ha espletato servizi di pulizia nell’ambito della stazione ferroviaria di Torino Porta Nuova, non avrebbe il requisito dell’aver espletato servizi di pulizia in <<un unico complesso immobiliare di estensione pari ad almeno 50.000 mq.>>, in quanto nel computo della superficie occorrerebbe tener conto solo delle superfici immobiliari, con esclusione delle superfici del materiale rotabile.
1.4. Il T.A.R., su ricorso della Mazzoni s.p.a., con la sentenza in epigrafe ha:
- disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata da Grandi Stazioni s.p.a., ritenendo che quest’ultima vada qualificata come organismo di diritto pubblico;
- respinto nel merito il ricorso, ritenendo corretta l’interpretazione della clausola del disciplinare seguita dalla stazione appaltante.
1.5. Ha proposto appello principale la Mazzoni s.p.a. ribadendo le censure di cui al ricorso di primo grado.
Ha proposto appello incidentale Grandi Stazioni s.p.a., ribadendo, con dovizia di argomenti, l’assunto del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
2. Ha carattere pregiudiziale l’esame dell’appello incidentale, con cui si deduce il difetto della giurisdizione del giudice amministrativo.
2.1. L’appellante incidentale assume che Grandi Stazioni s.p.a. non avrebbe i requisiti dell’organismo di diritto pubblico, e come tale non sarebbe tenuta a seguire procedure di evidenza pubblica nell’affidamento dell’appalto di servizi per cui è processo. Ne conseguirebbe l’inapplicabilità dell’art. 6, l. n. 205/2000, e dunque il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
3. L’art. 6, l. 21 luglio 2000, n. 205, stabilisce che <<sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale>>.
La giurisdizione del giudice amministrativo concerne dunque procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, se poste in essere da soggetti, siano essi pubblici o privati, che sono tenuti a rispettare le procedure di evidenza pubblica come delineate dal diritto comunitario, ovvero dal diritto interno, statale o regionale.
Al fine di stabilire se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 citato occorre pertanto, sotto il profilo soggettivo, verificare quali siano i soggetti, pubblici o privati, tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica del diritto comunitario o del diritto interno.
3.1. Occorre pertanto stabilire se Grandi Stazioni s.p.a. rientri tra i soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione dei procedimenti di evidenza pubblica come disciplinati dal diritto comunitario, statale o regionale.
4. Nella specie si disputa dell’affidamento di un appalto di servizi. La normativa statale, di derivazione comunitaria, degli appalti pubblici di servizi, è contenuta nel d.lgs. n. 157/1995, e, per gli appalti pubblici di servizi nei c.d. settori esclusi, nel d.lgs. n. 158/1995.
Tali d.lgs. indicano anche le categorie di soggetti tenuti ad applicare le procedure di evidenza pubblica delineate dai decreti medesimi.
Occorre anzitutto stabilire quale delle due discipline trovi applicazione, sotto il profilo oggettivo, al tipo di appalto per cui è processo.
Una volta individuata la disciplina applicabile, in base alla stessa occorrerà verificare la nozione di amministrazione aggiudicatrice, e, conseguentemente, se Grandi Stazioni s.p.a. vi rientri o meno.
4.1. Considerato il tipo di appalto per cui è processo, avente ad oggetto il servizio di pulizia in quattordici Grandi Stazioni italiane, occorre stabilire se la disciplina applicabile sia quella di cui al d.lgs. n. 157/1995 (appalti pubblici di servizi) o quella di cui al d.lgs. n. 158/1995 (appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori c.d. esclusi).
L’art. 5, d.lgs. n. 158/1995 include, nei settori, esclusi, per quanto riguarda i trasporti:
<< a) la gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, sistemi automatici, tramvia, filovia o autobus, il cui esercizio sia subordinato alle prescrizioni delle competenti autorità pubbliche sui percorsi, sulle capacità di trasporto disponibili o sulla frequenza del servizio, con esclusione del servizio di trasporto mediante autobus qualora esso possa essere liberamente svolto, su tutto o parte del territorio nazionale, da altri soggetti in assenza di concessione alle stesse condizioni previste per i soggetti aggiudicatori;
b) la messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali di trasporto>>.
Ora, il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie formalmente non rientra né nella nozione di <<gestione delle reti di trasporto pubblico per ferrovia>> (art. 5, lett. a), né nella nozione di <<messa a disposizione di (...) impianti terminali di trasporto>> (art. 5, lett. b), perché la norma dell’art. 5, lett. b), si riferisce a vettori diversi da quelli stradali e ferroviari (in tal senso è C. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5902).
Sicché, sembrerebbe corretto ritenere che l’appalto avente ad oggetto il servizio di pulizia nelle stazioni ricada, sotto il profilo oggettivo, nell’ambito del d.lgs. n. 157/1995, relativo ai pubblici appalti di servizi.
Che trovi applicazione il d.lgs. n. 157/1995 sembrerebbe trovare conferma anche nella disciplina contenuta negli atti di gara: in particolare il disciplinare applica le norme sulle offerte anomale contenute nel d.lgs. n. 157/1995 e non quelle contenute nel d.lgs. n. 158/1995.
Si dovrebbe perciò concludere che l’appalto avente ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie ricade, sotto il profilo oggettivo, nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 157/1995 e non del d.lgs. n. 158/1995.
Tuttavia, si potrebbe pervenire ad una diversa soluzione, ritenendo che:
ai sensi dell’art. 5, lett. a), d.lgs. n. 158/1995, la gestione delle reti di trasporto ferroviario comprenda pure le attività strumentali e connesse alla reti, quali la pulizia, e, più in generale, le attività collaterali alla gestione delle reti, quali sono la realizzazione e manutenzione delle stazioni ferroviarie;
l’art. 5, lett. b), d.lgs. n. 158/1995, secondo tale lettura, si riferisce sì a trasporti diversi da quelli ferroviari o stradali, e in particolare solo a quelli aerei, marittimi e fluviali, per la semplice ragione che si tratta di trasporti che non necessitano di una rete, ma solo di impianti terminali (non vi sono reti materiali aeree o marine o fluviali, ma solo rotte, entità immateriali);
sicché l’art. 5, lett. a), riferendosi alla gestione delle reti, ha inteso comprendervi anche la gestione degli impianti terminali di trasporto, vale a dire le stazioni ferroviarie.
Costituisce questione di massima di particolare importanza, e pertanto ne va rimesso l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, quella se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, trovi applicazione il d.lgs. n. 157/1995 ovvero il d.lgs. n. 158/1995.
Vi è inoltre rischio di conflitto con la decisione C. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5902, che ha escluso la riconducibilità della gestione delle stazioni ferroviarie all’art. 5, d.lgs. n. 158/1995.
5. Sia in base al d.lgs. n. 157/1995 che in base al d.lgs. n. 158/1995, tra le amministrazioni aggiudicatrici sono annoverati gli organismi di diritto pubblico; sono tali gli organismi, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d'interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.
Inoltre, in base al d.lgs. n. 158/1995, tra i soggetti aggiudicatori sono annoverate le imprese pubbliche e i soggetti privati che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (art. 2: << b) le imprese pubbliche; c) i soggetti privati che per l'esercizio delle attività di cui agli articoli da 3 a 6 si avvalgono di diritti speciali o esclusivi. 2. Si considerano imprese pubbliche le imprese sulle quali i soggetti di cui al comma 1, lettera a) possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione; l'influenza dominante su un'impresa è presunta quando, rispetto ad essa, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, ne detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, oppure controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa, o hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d'amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa>> (art. 2, d.lgs. n. 158/1995).
5.1. Se si ritiene che all’appalto in questione si applichi il d.lgs. n. 158/1995, si potrebbe risolvere agevolmente la questione di giurisdizione oggetto dell’appello incidentale, osservando che:
in base all’art. 2, d.lgs. n. 158/1995, l’impresa è pubblica quando è sottoposta a influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico;
sempre in base al citato art. 2, l’influenza dominante è presunta quando il soggetto influente detiene la maggioranza del capitale sociale del soggetto influito;
allo stato, Grandi Stazioni s.p.a. è partecipata al sessanta per cento da Ferrovie dello Stato, sicché è presunta l’influenza dominante di Ferrovie dello Stato (a sua volta organismo di diritto pubblico) su Grandi Stazioni;
Grandi Stazioni, è pertanto impresa pubblica, e dunque soggetto tenuto ad applicare il d.lgs. n. 158/1995, e dunque procedure di evidenza pubblica di derivazione comunitaria, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.
5.2. Se invece si ritiene che all’appalto in questione si applichi il d.lgs. n. 157/1995, posto che tale decreto si applica a pubbliche amministrazioni e ad organismi di diritto pubblico (art. 2, d.lgs. n. 157/1995: <<Sono amministrazioni aggiudicatrici:
a) le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici;
b) gli organismi di diritto pubblico>>), occorre stabilire se Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno organismo di diritto pubblico.
Sia le parti in causa che la sentenza di primo grado sembrano dare per presupposto che trovi applicazione il d.lgs. n. 157/1995, con la conseguenza che disputano della qualificabilità o meno di Grandi Stazioni s.p.a. come organismo di diritto pubblico.
6. Se si ritiene applicabile il d.lgs. n. 157/1995, occorre dunque stabilire, se la stazione appaltante, Grandi Stazioni s.p.a., che ha veste giuridico – formale di società per azioni, possa o meno essere qualificata come organismo di diritto pubblico ai sensi del d.lgs. n. 157/1995, al fine dell’obbligo di applicare per l’affidamento di appalti di servizi le procedure di evidenza pubblica.
Solo in caso di risposta affermativa alla questione, può ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.
6.1. Giova ricordare che la quinta sezione del Consiglio di Stato si è di recente pronunciata sulla questione della riconducibilità o meno di Grandi Stazioni s.p.a. alla nozione di organismo di diritto pubblico (C. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5902), relativamente ad un bando di gara della Grandi Stazioni s.p.a., per lavori da eseguirsi in una parte di un edificio del complesso immobiliare della stazione Termini di Roma.
La citata decisione ha ritenuto che Grandi Stazioni s.p.a. non è organismo di diritto pubblico, perché presenta solo due dei tre requisiti necessari, vale a dire la personalità giuridica e la sottoposizione ad influenza pubblica, mentre non presenterebbe il requisito del perseguimento di un fine di interesse generale privo del carattere commerciale o industriale.
Giova riportare gli argomenti addotti dalla V sezione:
<<Resta, allora, da verificare se la Grandi Stazioni s.p.a. sia da qualificare organismo di diritto pubblico ovvero società a capitale pubblico, così come definite nel medesimo art. 2, comma 2, della l. n. 109.
Dell’organismo di diritto pubblico è data definizione, conforme alle direttive comunitarie e, in particolare, alla dir.va n. 93/37CEE del 14 giugno 1993, nello stesso art. 2, comma 6.
Vi si dispone, e, come è noto, le condizioni devono concorrere tutte contemporaneamente:
che deve possedere personalità giuridica;
che deve essere finanziato, per la sua attività, in misura maggioritaria dallo Stato o da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, oppure che la sua gestione o la nomina di taluni suoi organi rispondano a determinati requisiti;
che sia stato istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale.
Il primo ed il secondo requisito si avverano in capo alla Grandi Stazioni s.p.a.
In particolare, diversamente da quanto sostiene la stessa società, risulta, dalla stessa documentazione versata da essa agli atti del giudizio e dalle sue ammissioni, che lo Stato, attraverso la s.p.a. F.S., ne detiene il sessanta per cento del capitale sociale – e l’ha quindi finanziata in misura maggioritaria, rispetto al capitale conferito dalle parti private – e che i suoi organi di amministrazione e di vigilanza sono composti in misura superiore alla metà da persone designate dalla s.p.a. F.S. Si rivelano, perciò, sussistenti gli indici esplicitamente enunciati dalla legge (e dalla direttiva) per considerare la gestione della società sottoposta al controllo di soggetti di pubblici. Ciò comporta l’irrilevanza di talune clausole dello statuto, per le quali, in talune occasioni, possano essere stabilite maggioranze più significative.
Non può ritenersi, invece, che Grandi Stazioni s.p.a. sia stata istituita per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.
Invero, per quanto si è considerato al par. 7, si tratta dell’amministrazione e dello sfruttamento economico di beni immobili non destinati al servizio ferroviario.
Il carattere commerciale dell’attività va riconosciuto nel fatto che i detti beni sono posti sul libero mercato, per qualsiasi utilizzazione se ne voglia fare, in dipendenza della loro ubicazione, del loro stato di conservazione e di qualsiasi altra caratteristica che possa rendere più o meno elevato il loro valore per i singoli. E questo tipo di produzione di reddito, da parte di tali beni, lo rende non differente dalle consimili attività che qualsiasi privato, proprietario o amministratore di immobili, svolga sullo specifico mercato, traendone i corrispettivi che il giuoco della concorrenza può stabilire nel confronto con i diversi interessi dell’altro contraente.
Non si tratta perciò del soddisfacimento di un interesse generale, salvo che non si riconduca, sotto questa nozione, la medesima attività svolta da chiunque.
In altre fattispecie (V Sez. 10 aprile 2000, n. 2078; VI Sez. 2 marzo 2001, n. 1206 e 24 settembre 2001, n. 2001), questo Consiglio ha appunto stabilito che l’inerenza di un’attività a bisogni di interesse generale conduce all’applicabilità delle procedure ad evidenza pubblica, ove si faccia luogo al conferimento della stessa attività a terzi, da parte di organismi di diritto pubblico. Nella specie in esame, l’insussistenza di un’attività di tale genere deve condurre ad un’opposta conclusione.
Né si può qui far applicazione della proprietà transitiva, che riguarda l’attribuzione – ad un’impresa collegata – di servizi “propri” di un organismo di diritto pubblico, che conferisca, cioè, diritti speciali od esclusivi, poiché questa evenienza si è sopra negata e si è rilevato che si tratta dell’esercizio di una mera attività commerciale. In tal senso si è espressa la giurisprudenza comunitaria, che ha stabilito (Corte di giustizia CE, in causa C-44/96, sent. 15 gennaio 1998, nn. 37 a 41), con riguardo alla medesima dir.va 93/37, che un’impresa che esercita attività commerciali, e le cui quote di capitale siano detenute, per la maggior parte, da un’amministrazione aggiudicatrice, non deve essere considerata organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva suddetta, per il solo motivo che sia stata istituita dall’amministrazione aggiudicatrice o che quest’ultima le trasferisca i mezzi finanziari, che derivano dall’attività che essa esercita per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.
Nello stesso senso (C.G.CE, in causa 360/96, sent. 10 novembre 1998, nn. 31 a 36), sia pure con riguardo alla dir.va 92/50 in materia di appalti di servizi, ma espressiva dei medesimi princìpi, è stato ritenuto che si deve trattare di bisogni di interesse generale e che, nell’ambito di questi, per individuare i casi nei quali è imposta l’applicazione delle procedure di evidenza pubblica, va ricercata la sotto-categoria di quelli privi di carattere industriale o commerciale. L’esistenza o la mancanza di bisogni di tal genere deve essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni (in questa fattispecie, un contratto) per mezzo delle quali i bisogni in questione sono espressi. Nel caso in esame, in base all’oggettivo contenuto del contratto, si è escluso tanto che si tratta di attività non aventi carattere industriale o commerciale, ma, ancor prima, che si tratta di attività volte al soddisfacimento di bisogni di interesse generale.
Infine si è fatta applicazione del principio (C.G.CE, in causa C-223/99, sent. 10 maggio 2001, nn. 39 a 43), secondo il quale una gestione, anche senza scopi lucrativi, fondata su criteri di rendimento, di efficienza e di redditività, esclude che l’ente che così operi sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.
Nel caso in controversia, la riqualificazione, lo sfruttamento e la valorizzazione dell’immobile in parola vanno ricondotte nell’ambito di un’attività fondata sui criteri ora specificati>>.
7. Il Collegio condivide, come meglio si esporrà in prosieguo, gli argomenti della quinta sezione in ordine alla presenza, in capo a Grandi Stazioni s.p.a., del requisito della personalità giuridica e del requisito dell’influenza pubblica.
7.1. Per quanto riguarda gli argomenti della V sezione relativi al difetto del terzo requisito (specifica costituzione per soddisfare un bisogno di interesse generale non avente carattere commerciale o industriale), in base all’assunto che Grandi Stazioni s.p.a. svolgerebbe attività aventi carattere commerciale/industriale, questo Collegio non condivide l’impostazione della V Sezione.
7.2. E’ vero che non si può negare che il caso concreto deciso dalla V sezione sia diverso da quello odierno.
Dalla parte in fatto della decisione della V sezione si evince, infatti, che si disputava dell’appalto di lavori indetto da Grandi Stazioni s.p.a. per la ristrutturazione di un immobile sito nell’ambito della Stazione Termini, da destinare ad una utilizzazione commerciale.
Nel caso di specie, invece, si discute di un appalto di servizi bandito da Grandi Stazioni s.p.a. per la pulizia dei complessi immobiliari di 14 stazioni italiane, e avente ad oggetto tutti gli immobili siti in tali complessi, ivi compresi i binari, e con la limitata eccezione di immobili strettamente strategici per il trasporto ferroviario, quali le sale di controllo treni.
7.3. Sicché, si potrebbe a prima lettura affermare che le conclusioni cui è pervenuta la V sezione con riferimento ad un appalto di lavori relativi ad un immobile a destinazione commerciale, riguardano un caso di specie, avuto riguardo ad uno specifico settore delle attività di Grandi Stazioni s.p.a., e non possono essere estese ad altri appalti indetti da tale Ente, con diverse finalità, e posti in essere in diversi settori delle sue attività (il servizio di pulizia delle stazioni).
Nel caso odierno, infatti, il Collegio ritiene che in relazione all’appalto di servizi per cui è processo, Grandi Stazioni s.p.a. sia da qualificare come organismo di diritto pubblico, come tale tenuto all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica per i propri appalti, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.
7.4. Tuttavia, il Collegio ritiene che la propria diversa posizione rispetto a quella espressa dalla V sezione, ancorché riguardi un diverso settore di attività di Grandi Stazioni s.p.a. (i servizi di pulizia, e non la ristrutturazione di immobili) sia incompatibile con la decisione della V Sezione, e sia tale da dare luogo a conflitto tra le Sezioni.
E, tanto, alla luce delle seguenti due considerazioni:
- anzitutto, la decisione della V sezione ha affermato in termini generali che Grandi Stazioni s.p.a. non è organismo di diritto pubblico, e non in termini limitati ad uno specifico settore delle sue attività;
- in secondo luogo, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CEE, seguita anche da quella nazionale, un ente si connota come organismo di diritto pubblico anche quando solo una parte della sua attività soddisfa bisogni di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, con la conseguenza, in siffatta ipotesi, che l’organismo di diritto pubblico soggiace al diritto comunitario degli appalti per tutta la sua attività, ivi compresa quella avente carattere commerciale o industriale (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, c. 44/96; C. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206; nonché C. Stato, VI, 24 settembre 2001, n. 5007; C. Stato, V, 10 aprile 2000, n. 2078; C. Stato, III, 11 aprile 2000, n. 588/2000) (su tali principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria v. amplius par. 15.2. della presente ordinanza).
Sicché, alla luce della giurisprudenza comunitaria, è imprescindibile stabilire in termini generali e unitari se Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno organismo di diritto pubblico, senza possibilità di considerare atomisticamente i singoli settori della sua attività, e dunque senza possibilità di pervenire ad una conclusione diversa per il servizio di pulizia delle stazioni e per l’attività di ristrutturazione degli immobili di stazioni.
7.5. Il Collegio ritiene che Grandi Stazioni s.p.a. vada qualificata come organismo di diritto pubblico.
Essendo la posizione del Collegio in contrasto con quella della V Sezione, la questione se Grandi Stazioni s.p.a. vada o meno qualificata come organismo di diritto pubblico, va rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria.
Si tratta inoltre di questione di massima di particolare importanza, che implica lo spostamento di una considerevole fetta di giurisdizione da un ordine giurisdizionale ad un altro, per tutto quel che concerne gli appalti indetti da Grandi Stazioni s.p.a.
Nei paragrafi che seguono il Collegio indica gli argomenti a sostegno della tesi che Grandi Stazioni sia da qualificare come organismo di diritto pubblico.
8. Giova anzitutto osservare che Grandi Stazioni s.p.a. è stata costituita nell’anno 1996 da Ferrovie dello Stato s.p.a., concessionaria delle ferrovie italiane.
A sua volta Ferrovie dello Stato s.p.a., nonostante la sua veste formale societaria, è, secondo il condivisibile orientamento di questo Consesso (C. Stato, VI, 24 settembre 2001, n. 5007), sia impresa pubblica, sia soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi, in quanto:
il Ministro del tesoro è titolare del suo capitale;
in base al d.l. n. 333/1992 Ferrovie dello Stato s.p.a. è succeduta all’Ente pubblico Ferrovie dello Stato acquisendo la qualità di concessionaria ex lege del servizio ferroviario, costituente servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato;
nel servizio ferroviario, i diritti speciali o esclusivi di Ferrovie dello Stato s.p.a. risultano sussistenti per la gestione di trasporti ferroviari, del parco rotabile e della rete ferroviaria.
Con il d.p.r. n. 277/1998 è stato disposto che la gestione della rete ferroviaria e della impresa di trasporto ferroviario devono essere separate, e, invero, in attuazione di tale previsione, Ferrovie dello Stato s.p.a. ha costituito due distinte società, R.F.I. s.p.a. e Trenitalia s.p.a., per la gestione, rispettivamente, della rete ferroviaria e del trasporto ferroviario.
Tanto in vista dell’apertura al mercato del trasporto ferroviario, consentito anche a imprese di trasporto diverse da Ferrovie dello Stato, che utilizzano la rete ferroviaria gestita da Ferrovie dello Stato, concessionaria pubblica, in virtù di licenza (art. 4, d.p.r. n. 146/1999).
9. L'art. 3, lett. c), d.p.r. n. 277/1998 dà la definizione di infrastruttura ferroviaria, rinviando alla definizione comunitaria di cui all’allegato 1 al regolamento della commissione 18 dicembre 1970, n. 2598.
Il citato d.p.r. definisce infatti:<< c) «infrastruttura ferroviaria», quella definita nell'allegato 1, parte A, del regolamento (CEE) n. 2598/70 della Commissione del 18 dicembre 1970, individuante il contenuto delle voci degli schemi per la contabilità dell'allegato I del regolamento (CEE) n. 1108/70 del Consiglio del 4 giugno 1970, ad eccezione dell'ultimo alinea che, ai soli fini del presente regolamento, si limita alla formulazione «Edifici adibiti al servizio delle infrastrutture»; (in termini identici è formulato l’art. 2, lett. c), d.p.r. 16 marzo 1999, n. 146). A sua volta il regolamento comunitario così dispone:
Allegato 1
Delimitazione della nozione di infrastruttura di trasporto
Per "infrastruttura di trasporto" ai sensi dell'articolo 1 del regolamento (CEE) n. 1108/70 del Consiglio, del 4 giugno 1970, si deve intendere il complesso delle vie e degli impianti fissi dei tre modi di trasporto nella misura in cui gli stessi sono necessari per la circolazione dei veicoli e la sicurezza della circolazione stessa.
A. Ferrovia
L'infrastruttura ferroviaria si compone degli elementi in appresso indicati, sempreché essi facciano parte dei binari di corsa e dei binari di servizio, eccettuati quelli situati all'interno delle officine di riparazione del materiale e dei depositi o rimesse per i mezzi di trazione, nonché i raccordi privati:
- terreni;
- corpo stradale e piattaforma dei binari, in particolare rilevati, trincee, drenaggi, scoli, fossati in mattoni, acquedotti, muri di rivestimento, piantagioni di protezione delle scarpate ecc.; banchine per viaggiatori e per merci; stratelli e piste; muri di cinta, siepi vive, palizzate; bande protettive contro il fuoco; impianti per il riscaldamento degli scambi; schermi paraneve;
- opere d'arte: ponti, ponticelli ed altri passaggi superiori, gallerie, trincee coperte ed altri passaggi inferiori; muri di sostegno ed opere di protezione contro le valanghe, la caduta di massi, ecc.;
- passaggi a livello, compresi gli impianti destinati a garantire la sicurezza della circolazione stradale.
- sovrastruttura, in particolare: rotaie, rotaie scanalate e controrotaie; traverse e lungherine, materiale minuto utilizzato per l'unione delle rotaie tra loro e con le traverse, massicciata, compresi pietrisco e sabbia; scambi; piattaforme girevoli e carrelli trasbordatori (eccettuati quelli riservati esclusivamente ai mezzi di trazione);
sistemazione dei piazzali per viaggiatori e per merci, compresi gli accessi stradali;
- impianti di sicurezza, di segnalamento e di telecomunicazione di piena linea, di stazione e di smistamento, compresi gli impianti di produzione, trasformazione di energia elettrica per il servizio del segnalamento e delle telecomunicazioni; edifici destinati ai suddetti impianti; freni di binario;
- impianti di illuminazione destinati ad assicurare la circolazione dei veicoli e la sicurezza della circolazione stessa;
- impianti per la trasformazione ed il trasporto di energia elettrica per la trazione dei treni: sottostazioni, linee di alimentazione tra le sottostazioni e la linea di contatto, linee di contatto e supporti; terza rotaia con supporti;
- edifici adibiti al servizio delle infrastrutture, compresa la parte relativa agli impianti per la riscossione delle spese di trasporto.
Da tale quadro si desume che sono compresi nelle infrastrutture ferroviarie sia <<gli edifici adibiti al servizio delle infrastrutture>>, sia i piazzali per viaggiatori e per merci, compresi gli accessi stradali.
La normativa italiana costituisce infatti attuazione della direttiva 91/440/CEE del 29 luglio 1991, a tenore della quale è <<”infrastruttura ferroviaria", quanto definito nell'allegato I, parte A, del regolamento (CEE) n. 2598/70 della Commissione, del 18 dicembre 1970, che fissa il contenuto delle diverse voci degli schemi per la contabilità dell'allegato I del regolamento (CEE) n. 1108/70, ad eccezione dell'ultimo trattino che, ai soli scopi della presente direttiva, sarà così formulato: "edifici adibiti al servizio delle infrastrutture">>.
Sicché, il testo della direttiva conferma che rientrano nelle infrastrutture ferroviarie gli <<edifici adibiti al servizio delle infrastrutture>>, senza l’ulteriore specificazione, contenuta invece nel regolamento comunitario del 18 dicembre 1970, <<compresa la parte relativa agli impianti per la riscossione delle spese di trasporto>>.
10. Le stazioni ferroviarie hanno struttura e funzioni composite e rientrano, ad avviso del Collegio, sia nella nozione di immobili posti al servizio delle infrastrutture, sia nella nozione di piazzali per viaggiatori e merci, sia in quella di binari e rotaie, che arrivano sin nelle stazioni.
Peraltro, le stazioni ferroviarie sono anche suscettibili di valorizzazione turistica e commerciale (mediante la creazione di spazi museali e di negozi).
In tale ottica, è stata costituita Grandi Stazioni s.p.a., con lo scopo di gestire e riqualificare i complessi di stazione e infrastrutture nodali di trasporto (art. 4 dello statuto della società).
11. Secondo le direttive comunitarie in materia di pubblici appalti, il cui significato è stato chiarito dalla Corte di Giustizia comunitaria, l’organismo di diritto pubblico si connota per tre elementi:
la personalità giuridica;
l’istituzione in vista del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;
la sottoposizione ad una influenza pubblica, che si ha, alternativamente e non cumulativamente, quando l’attività dell’organismo è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, o quando la sua gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, o quando l’organo di amministrazione, di direzione, di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o dagli organismi di diritto pubblico.
Secondo il costante insegnamento del giudice comunitario tali tre elementi devono essere compresenti, sicché in assenza di una sola di tali tre condizioni, un organismo non può essere considerato di diritto pubblico, e dunque amministrazione aggiudicatrice (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, C. 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C. 360/1996, BFI Holding; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C. 223/1999 e C. 260/1999, punto 26, che ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico in capo all’Ente Fiera di Milano; Corte di giustizia, 15 maggio 2003, C.214/2000; Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy).
La nozione di organismo pubblico deve essere <<estensivamente intesa>> (Corte di giustizia, V, 27 febbraio 2003, C. 373/2000) e <<il carattere di diritto privato di un organismo>> non è di per sé solo idoneo a escluderne la natura di diritto pubblico (Corte di Giustizia, VI, 15 maggio 2003, C. 214/2000).
Dunque la semplice veste formale di società per azioni non è idonea a trasformare la natura pubblicistica di imprese che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista pubblico, si presentano come un’articolazione organizzativa dell’ente di riferimento (C. Stato, VI, 1 aprile 2000, n. 1885; C. Stato, IV, 27 maggio 2002, n. 2922).
12. In relazione a Grandi Stazioni s.p.a. occorre verificare, sul versante soggettivo, se sia organismo di diritto pubblico.
Ad avviso del Collegio occorre procedere ad una verifica di carattere oggettivo in ordine all’ambito della sua attività in virtù del contratto stipulato con F.S., e in ordine all’oggetto dell’appalto per cui è processo.
13. Non è anzitutto contestato che in capo a Grandi stazioni s.p.a. sussiste la personalità giuridica.
14. Quanto alla influenza pubblica, sono significativi i seguenti elementi:
- è stata costituita da F.S. che ne mantiene il 60% del capitale sociale;
- F.S. ha importanti poteri di influenza sulla società, anche se lo statuto attribuisce rilevanti poteri anche all’azionista privato, in quanto:
- l’azionista di maggioranza influisce sulle delibere societarie, ad eccezione di quelle strategiche per la vita societaria che per statuto necessitano del voto favorevole del 61% del capitale sociale: ma l’indizione di un appalto non è una delibera strategica;
- cinque consiglieri su nove in seno al Consiglio di amministrazione sono nominati da F.S.;
- peraltro le delibere significative per la gestione della società non delegate all’amministratore delegato devono essere assunte da un quorum deliberativo di almeno sei consiglieri di amministrazione;
- i restanti poteri di amministrazione sono stati delegati dal Consiglio di amministrazione ad un amministratore delegato scelto dal socio privato, mentre i poteri rappresentativi della società sono affidati al Presidente eletto tra i consiglieri scelti da F.S..
F.S. in sede di scelta del socio privato ha previsto le modalità di dismissione a favore di terzi di ulteriori quote azionarie di Grandi Stazioni s.p.a. così manifestando la volontà di non mantenere la maggioranza del capitale della società, ma all’epoca dei fatti di causa sussisteva la partecipazione maggioritaria di F.S.
14.1. Si deve perciò ritenere sussistente un connotato esenziale dell’organismo di diritto pubblico, vale a dire la sottoposizione ad una influenza pubblica.
15. Per quanto riguarda il terzo elemento costitutivo dell’organismo di diritto pubblico, vale a dire l’istituzione per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non commerciale o industriale, per valutare se lo stesso sia o meno sussistente in relazione a Grandi Stazioni s.p.a., occorre ad avviso del Collegio:
anzitutto ricostruire l’elaborazione della giurisprudenza comunitaria in ordine a tale requisito,
e in secondo luogo verificare se le caratteristiche concrete di Grandi Stazioni s.p.a. e della sua attività soddisfino o meno tale elemento.
15.1. Partendo dall’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, giova ricordare che la Corte di Giustizia ha osservato che le direttive comunitarie operano una distinzione tra i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, da un lato, e i bisogni di interesse generale aventi carattere commerciale o industriale, dall’altro (Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C. 360/1996, BFI Holding, punto 36; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C. 223/1999 e C. 260/1999, Ente Fiera di Milano, punto 32).
I bisogni non aventi carattere commerciale o industriale sono quelli che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato, e sono quei bisogni che lo Stato preferisce soddisfare o direttamente, o attraverso altri soggetti nei confronti dei quali intende mantenere un’influenza dominante (Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C. 360/1996, BFI Holding, punti 50 e 51; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C. 223/1999 e C. 260/1999, Ente Fiera di Milano, rispettivamente punto 37 e punto 50).
Nel procedere ad una verifica in ordine alla sussistenza o meno del requisito in esame occorre, pertanto, prima verificare se l’attività dell’ente soddisfi effettivamente bisogni di interesse generale, e successivamente determinare se tali bisogni abbiano o meno carattere commerciale o industriale (Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy).
L’esistenza o l’assenza di un bisogno di interesse generale deve essere valutata tenendo conto di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo interessato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività (Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy, punto 47).
Per valutare se il bisogno sia o meno di interesse generale, e se abbia o meno carattere industriale o commerciale, secondo la Corte possono utilizzarsi una pluralità di parametri aventi carattere indiziario.
Anzitutto, se l‘organismo esercita la propria attività in regime di concorrenza, l’esistenza della concorrenza può essere un indizio del carattere industriale o commerciale del bisogno, ma, appunto, solo un indizio (Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C. 360/1996, BFI Holding, punti 48 e 49).
Invero, l’esistenza di una concorrenza articolata non consente, di per sé sola, di escludere la sussistenza di un bisogno di interesse generale non avente carattere commerciale o industriale (Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy, punto 50; Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, C. 373/2000, punti 59-61; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C. 260/1999, punto 61).
15.2. In secondo luogo, al fine della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico non è necessario che l’ente abbia in via esclusiva o prevalente lo scopo di soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale, ben potendo perseguire, oltre che tale scopo, anche (se del caso in via prevalente) quello di soddisfare interessi con carattere commerciale o industriale; secondo la Corte, infatti, <<lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall’importanza relativa, nell’attività dell’organismo medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale>> (Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy, punto 58; Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, C. 373/2000, punto 56; Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C. 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25, 26, 31 - 34; Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C. 360/1996, BFI Holding, punti 55-56; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C. 260/1999, punto 56).
In particolare, osserva la Corte che la condizione posta dalla direttiva, <<secondo cui l’organismo dev’essere stato istituito per soddisfare «specificatamente» bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere>> (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C. 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punto 26), e dunque l’ente è da qualificare organismo di diritto pubblico anche se <<la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte>> dall’Ente (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C. 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punto 25).
Ne consegue, nel ragionamento della Corte, che un Ente va qualificato organismo di diritto pubblico, con conseguente soggezione al diritto comunitario degli appalti, anche se svolge attività promiscue e molteplici, vale a dire sia attività volte a soddisfare un bisogno di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, sia attività con tale carattere.
E, tanto, per esigenze di certezza:
<<A questo proposito, occorre ricordare che, come si è detto al punto 26 della presente sentenza, lo stesso testo dell’art. 1, punto b), 2° comma, della direttiva 93/37 non esclude che un’amministrazione aggiudicatrice, oltre al suo compito di soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, possa esercitare altre attività.
32. - Per quanto riguarda siffatte attività, si deve constatare anzitutto che l’art. 1, punto a), della direttiva non distingue tra gli appalti pubblici di lavori aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che non hanno alcun rapporto con tale compito.
33. - La mancanza di una distinzione del genere si spiega con la finalità della direttiva 93/37, che mira ad escludere il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
34. - Infine, un’interpretazione dell’art. 1, punto b), 2° comma, primo trattino, della direttiva 93/37 secondo la quale la sua applicazione varia in base alla parte relativa, più o meno ampia, dell’attività esercitata per soddisfare bisogni aventi carattere non industriale o commerciale sarebbe in contrasto col principio della certezza del diritto, il quale esige che una norma comunitaria sia chiara e che la sua applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati>> (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C. 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 31 – 34).
In sostanza la Corte di Giustizia, ha optato per la tesi secondo cui, una volta acclarata la qualificabilità dell’ente come organismo di diritto pubblico, deve sempre ritenersi dovuto il rispetto della normativa comunitaria in tema di appalti, non solo per le attività volte a soddisfare un bisogno generale di carattere non commerciale o industriale, ma anche per le eventuali ulteriori attività propriamente commerciali o industriali: e, tanto, sia in base al tenore letterale delle direttive appalti, che non distinguono tra appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo compito volto a soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che con tale funzione non hanno alcuna attinenza, sia in base al principio della certezza del diritto, che esige che una norma comunitaria sia chiara e che la sua applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati.
15.3. In terzo luogo, il carattere industriale o commerciale trova la sua conferma nell’assumere, l’Ente, il rischio dell’attività svolta e dunque le perdite connesse. Se, invece, vi è una pubblica amministrazione che finanzia la attività, e interviene a ripianarne le eventuali perdite, l’attività, pur avendo in astratto finalità di profitto, non ha carattere commerciale o industriale. Afferma in particolare la Corte di Giustizia che <<se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale>>; tuttavia, se dalle concrete circostanze si evinca che l’ente pubblico che partecipa alla società, ove necessario, procede ad una ricapitalizzazione della società in perdita, per consentirle la continuazione delle sue funzioni, che la società beneficia di un finanziamento pubblico per la realizzazione della sua attività, e lo scopo principale, al di là della ricerca del profitto, sia il perseguimento di un interesse generale, allora <<appare verosimile>> che l’attività del soggetto <<soddisfi un bisogno di interesse generale privo di carattere industriale o commerciale>> (Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy, punti 51-54).
Spetta in ogni caso al giudice nazionale, <<il solo a possedere una conoscenza approfondita del fascicolo, valutare le circostanze all’origine della costituzione di tale organismo e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la propria attività, tra cui, in particolare, il perseguimento di uno scopo di lucro e l’assunzione dei rischi connessi alla sua attività>> (Corte di Giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/2001, Taitotalo Oy, punto 56).
16. Nel valutare se l’attività di Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno riconducibile alla nozione comunitaria di attività volta al <<soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non commerciale o industriale>>, occorre, ad avviso del Collegio, considerare tre elementi:
- il primo, l’oggetto dell’attività di Grandi Stazioni s.p.a., quale si desume da: statuto, contratto intercorso tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a., appalto del servizio di pulizia indetto da grandi Stazioni;
- il secondo, il criterio di scelta seguito da F.S. nell’affidare il contratto a Grandi Stazioni s.p.a.;
- il terzo, la possibile strumentalità del servizio, gestito con criteri di economicità, rispetto al servizio pubblico ferroviario avente carattere principale.
17. L’oggetto dell’attività di Grandi Stazioni s.p.a. si desume in via sistematica dall’analisi di statuto, contratto tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a., bando e disciplinare dell’appalto di servizi di pulizia per cui è oggi processo.
17.1. L’oggetto sociale di Grandi Stazioni s.p.a., nello statuto (atto notarile 23 aprile 2001, rep. 62384/12062 – notaio Paolo Castellini), è delineato in termini ampi, che comprendono sia opere con finalità commerciali in senso stretto, sia opere e servizi nell’interesse di Ferrovie – Divisione Infrastrutture.
Grandi Stazioni s.p.a. ha infatti per oggetto (art. 4 dello statuto):
<<la gestione, in qualunque forma e modalità, la riqualificazione e la valorizzazione – anche attraverso lo studio, la promozione, l’attuazione e la gestione di interventi destinati al miglioramento funzionale e la diversificazione- di Complessi di Stazione e nfrastrutture nodali di trasporto. Rientrano nell’oggetto sociale, in via esemplificativa, l’avviamento, lo svolgimento e la gestione di qualsiasi attività ed esercizio commerciale (quali, a titolo meramente esemplificativo e non tassativo, complessi direzionali, parcheggi, complessi alberghieri e ricettivi, fieristici e congressuali, culturali, ricreativi e sportivi) nell’ambito di infrastrutture nodali di trasporto; la compravendita, la costruzione, la ristrutturazione di beni mobili ed immobili di qualunque, genere, l’assunzione in locazione e/o in concessione di aree ed edifici ad uso pubblico e privato, nonché la gestione e la manutenzione dei beni stessi>>.
17.2. Il contratto intercorso tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a. stipulato in data 14 aprile 2000 ha ad oggetto <<l’utilizzazione e la riqualificazione dei complessi immobiliari>> di quattordici stazioni (Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta Nuova, Venezia Santa Lucia, Venezia Mestre, Verona P.N., Genova Brignole, Genova Porta Principe, Bologna Centrale, Firenze Santa Maria Novella, Napoli Centrale, Napoli Piazza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale).
In particolare, l’art. 1 del contratto prevede che Ferrovie dello Stato
<<concede a Grandi Stazioni, che accetta, l’utilizzo dei complessi immobiliari delle stazioni di (…) (d’ora innanzi denominati collettivamente “Complessi Immobiliari”>>.
<<Rientra nell’ambito del complessivo ed unitario rapporto obbligatorio definito con il presente contratto anche il compimento da parte di Grandi Stazioni delle attività:
(a) di riqualificazione, ristrutturazione e valorizzazione dei Complessi Immobiliari medesimi con le modalità e secondo le prescrizioni contenute nel presente contratto (v. Capo II e Capo III), nonché
(b) di fornitura ai soggetti utilizzatori dei Complessi Immobiliari dei servizi connessi alla conduzione e manutenzione dei Complessi Immobiliari (v. Capo VII)>>.
Inoltre, sempre l’art. 1 del contratto dispone che lo scopo comune perseguito dalle parti è <<di consentire a Grandi Stazioni lo sfruttamento economico in esclusiva dei Complessi Immobiliari>> (art.1.3).
Al fine dell’individuazione dei complessi immobiliari, l’art. 2 del contratto dispone:
<<2. Individuazione dei Complessi Immobiliari.
2.1. Il perimetro dei Complessi Immobiliari è individuato con colore rosso nelle planimetrie costituenti l’allegato A del presente contratto.
2.2. Le Parti si danno atto che non sono oggetto del presente contratto le infrastrutture, gli impianti ferroviari e quelle porzioni dei complessi immobiliari direttamente inerenti alla circolazione dei treni e alla manutenzione delle infrastrutture ferroviarie relative a ciascuna stazione in cui è sito il Complesso Immobiliare.
Quanto escluso dal presente contratto, ove ricompresso nel perimetro dei Complessi Immobiliari, è indicato con colorazione rosa nelle planimetrie costituenti l’allegato A al presente contratto.
2.3. Costituiscono oggetto del presente contratto anche i tetti e le coperture dei Complessi Immobiliari, nonché le parti dei Complessi Immobiliari – indicate con colorazione gialla nelle planimetrie di cui all’Allegato A – destinate al transito del pubblico (atri, marciapiedi, scale pubbliche, ecc.) e la cui utilizzazione commerciale da parte di Grandi Stazioni è soggetta a specifica autorizzazione scritta da parte di Ferrovie – Divisione Infrastruttura (…)>>.
17.3. Dalla disamina del contenuto del contratto si evince che Grandi Stazioni s.p.a. svolge attività composite e non omogenee.
Per quanto riguarda le attività di <<miglioramento, di ristrutturazione, riqualificazione e valorizzazione dei complessi immobiliari>>, di cui all’art. 1.2. a) del contratto, il Capo III del contratto distingue tra:
interventi a carico di Ferrovie-Divisione Infrastrutture, che vengono solo attuati da Grandi Stazioni s.p.a., in qualità di project manager (per progettazione e direzione dei lavori) (art. 11.8 e 13.1.) e come stazione appaltante (per l’esecuzione dei lavori) (art. 11.8 e art. 14) e talora come diretta esecutrice (art. 13.3. del contratto), ma che vengono finanziati da Ferrovie – Divisione Infrastrutture (art. 16 e art. 23): dunque il costo e il rischio di impresa non sono di Grandi Stazioni s.p.a.;
interventi a carico di Grandi Stazioni s.p.a., e in particolare interventi organici di miglioramento dei Complessi Immobiliari, per riqualificazione e miglioramento di loro fruibilità e redditività, per ottimizzare la fruibilità per il pubblico e lo sfruttamento economico (art. 12), che sono a carico e rischio di Grandi Stazioni s.p.a. (art. 12, commi 3, 4, 5, art. 22).
17.4. Per quanto riguarda i servizi connessi alla conduzione e manutenzione dei Complessi Immobiliari stessi, di cui all’art. 1.2. b) del contratto, dall’esame del contratto si evince, in sintesi:
- che i servizi di conduzione e manutenzione riguardano la quasi totalità dei complessi immobiliari, con esclusione solo di taluni spazi strategici per il trasporto ferroviario;
- che il rischio e il costo di tali servizi non è carico di Grandi Stazioni s.p.a., ma, per una parte preponderante, a carico di Ferrovie - Divisione Infrastrutture.
Tali sintetiche conclusioni si desumono dalla disamina del contratto, che di seguito si espone.
L’art. 1, co. 1, b), comprende nell’oggetto del contratto tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a., anche la <<fornitura ai soggetti utilizzatori dei Complessi Immobiliari dei servizi connessi alla conduzione e manutenzione dei Complessi Immobiliari (v. Capo VII)>>.
Il Capo VII del contratto, indica in dettaglio i diritti e obblighi delle parti inerenti ai servizi da rendere nei complessi immobiliari.
In particolare dal Capo VII si desume che Grandi Stazioni s.p.a. per l’espletamento dei compiti di cui all’art. 1, co. 1, lett. b), in parte è subentrata a F.S. negli esistenti contratti di prestazione di servizi relativi ai Complessi Immobiliari, e in parte ha stipulato nuovi contratti di servizi.
L’allegato N al contratto, contiene l’elenco dei contratti di servizi in essere e una descrizione indicativa di tali servizi.
L’allegato N comprende, tra l’altro, l’<<elenco dei contratti per le pulizie>>, che sono così suddivisi:
<<contratto per lo svolgimento dei servizi di pulizia nell’ambito delle principali stazioni (C2);
contratto per lo svolgimento dei servizi di pulizia ed attività collegate relativi ai treni, agli impianti e agli uffici di interesse territoriale (C3);
contratto per lo svolgimento dei servizi di pulizia delle stazioni e relativi uffici, nonché l’esecuzione dei servizi di stazione, da svolgersi in ambito territoriale (C4)>>.
Tali dati sono confermati dalle planimetrie allegate al contratto: infatti le planimetrie che costituiscono l’allegato A del contratto, distinte per ciascuna stazione, ricomprendono nel perimetro dei complessi immobiliari, segnato in rosso, anche quella parte di binari ferroviari e relativi marciapiedi che arrivano nelle stazioni.
Per quanto riguarda i criteri di espletamento dei servizi, l’art. 26 del contratto tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a. prevede che scaduti i contratti in corso, stipulati a suo tempo da F.S. e nei quali è subentrata Grandi Stazioni s.p.a., i servizi saranno affidati da Grandi Stazioni s.p.a. a terzi, mediante gara e/o procedura competitiva a prezzi di mercato, e tanto, sia per gli spazi non aperti al pubblico che per quelli aperti al pubblico.
I costi in entrambi i casi saranno maggiorati del sei per cento per compenso dell’attività svolta da Grandi Stazioni s.p.a..
I costi effettivamente sostenuti e documentati da Grandi Stazioni s.p.a. per l’espletamento dei suddetti servizi saranno da Grandi Stazioni s.p.a. riaddebitati secondo i criteri di ripartizione indicati nell’allegato Q e nell’allegato R (rispettivamente per gli spazi non aperti al pubblico e per quelli aperti al pubblico) per ciascun complesso immobiliare.
A loro volta gli allegati Q e R ripartiscono i costi secondo il criterio delle tabelle millesimali, tra i vari utilizzatori, e, in particolare, Ferrovie – Divisione Infrastrutture e gli altri utilizzatori dei complessi immobiliari.
17.5. Dalla disamina del contratto si desume dunque (per quel che interessa ai fini del presente processo) che F.S. ha affidato a Grandi Stazioni s.p.a.:
- anche il compito di gestire (mediante contratti con terzi) il servizio di pulizia dei complessi immobiliari che costituiscono le stazioni e persino il servizio di pulizia dei treni;
- il servizio di pulizia si estende ai binari e relativi marciapiedi, per la parte in cui sono compresi nel perimetro delle stazioni, in quanto, il perimetro dei complessi immobiliari è segnato in rosso; nell’ambito del perimetro evidenziato in rosso, solo le aree colorate in rosa sono escluse dal contratto intercorso tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a.; i binari e relativi marciapiedi non sono colorati in rosa;
- l’istruttoria espletata ha evidenziato, giusta relazione sottoscritta da Grandi Stazioni s.p.a. (14 novembre 2003), che sono esclusi dal contratto stipulato in data 14 aprile 2000 tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a.: <<gli uffici strumentali alle reti di trasporto e all’impresa di trasporto di F.S., quali i servizi sanitari facenti capo alla Direzione Sanitaria RFI e le sale di controllo treni (ad esempio le sale in cui sono collocati i sistemi di controllo e di gestione della circolazione dei treni nelle stazioni, quali gli Apparati Centrali Statici, i cd. ACS>>;
- sempre secondo l’istruttoria, e, in particolare, la citata relazione del 14 novembre 2003 redatta da Grandi Stazioni s.p.a., sono compresi nell’oggetto del contratto del 14 aprile 2000: <<le sale di attesa, le biglietterie, i posti di polizia e simili, i depositi bagagli e i servizi igienici>>.
Il costo dei servizi in questione è a carico, in prevalenza, di Ferrovie – Divisione Infrastrutture, senza rischio di impresa per Grandi Stazioni s.p.a.
17.6. Venendo all’esame dell’oggetto dell’appalto di servizi di pulizia per cui è processo, il bando si riferisce a servizi di pulizia nei complessi immobiliari delle 14 stazioni ferroviarie di cui al contratto intercorso tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a.
Il disciplinare di gara stabilisce che l’appalto ha per oggetto il servizio di pulizia nei complessi immobiliari delle 14 stazioni, come perimetrati e descritti nell’allegato 1 (art. 3 del disciplinare).
Al fine della individuazione e descrizione delle attività di pulizia i complessi immobiliari sono suddivisi in aree omogenee:
A. area a destinazione di servizio alla clientela
B. area a destinazione mista trasportistica/commerciale
C. area a specifico contenuto tecnico-esecutivo
D. area uffici
E. area a destinazione trasportistica.
Dall’allegato 1 al disciplinare di gara si evince che l’area omogenea E. (area a destinazione trasportistica), comprende binari e relativi marciapiedi.
Dalla istruttoria espletata (sempre relazione di Grandi Stazioni s.p.a. in data 14 novembre 2003) emerge che rientrano nell’oggetto dell’appalto di servizi di pulizia le parti dei complessi immobiliari delle 14 stazioni che sono comprese nell’oggetto del contratto stipulato il 14 aprile 2000 con F.S., e dunque anche: sale di attesa, biglietterie posti di polizia e simili, depositi bagagli e servizi igienici.
18. Alla luce dello statuto, del contratto tra F.S. e Grandi Stazioni s.p.a., del bando e disciplinare dell’appalto di servizi per cui è processo, emergono ad avviso del Collegio alcuni dati di fatto rilevanti:
- Grandi Stazioni s.p.a. utilizza i complessi immobiliari di 14 stazioni ferroviarie, che rimangono di proprietà di Ferrovie;
- Grandi Stazioni s.p.a. gestisce non solo immobili occasionalmente connessi con le infrastrutture ferroviarie, ma anche quelle porzioni delle stazioni ferroviarie, che sono in parte esse stesse infrastrutture ferroviarie e in parte strettamente strumentali alle infrastrutture ferroviarie;
- per questa seconda parte di attività Grandi Stazioni s.p.a. non persegue solo fini di carattere commerciale/industriale, ma anche fini di interesse generale non aventi carattere commerciale/industriale;
- in particolare, è da qualificare come interesse generale quello della corretta ristrutturazione, manutenzione e utilizzazione degli spazi di stazione costituenti infrastruttura ferroviaria o a questa direttamente connessi e strumentali, atteso che le stazioni ferroviarie sono utilizzate dalla collettività indifferenziate precipuamente per la fruizione del servizio di trasporto ferroviario;
- Grandi Stazioni s.p.a. è tenuta a provvedere, tra l’altro, alla pulizia di opere che si possono qualificare infrastrutture ferroviarie in senso stretto (binari e relativi marciapiedi), e di opere che per essere strettamente strumentali a queste ultime (le sale di attesa, le biglietterie, i posti di polizia e simili, i depositi bagagli e i servizi igienici), sono qualificate dal diritto comunitario, parimenti, come infrastrutture ferroviarie, nell’ambito della nozione di <<edifici al servizio delle infrastrutture>> (si potrebbero definire come infrastrutture ferroviarie in senso lato);
- il servizio di pulizia di infrastrutture ferroviarie e di spazi strettamente connessi al servizio di trasporto ferroviario, quali sale di attesa, biglietterie, posti di polizia, depositi bagagli, assume i connotati di servizio strumentale al servizio pubblico di trasporto ferroviario, volto a soddisfare un bisogno di interesse generale non avente carattere commerciale o industriale; sicché la pulizia delle infrastrutture ferroviarie in senso stretto e in senso lato costituisce un interesse generale, perché soddisfa un bisogno dell’intera collettività;
- Grandi Stazioni s.p.a. non opera in regime di concorrenza per ciò che attiene all’utilizzo e riqualificazione e manutenzione delle stazioni, ma è monopolista di tali attività: secondo l’art. 1.3. del contratto le è concesso <<lo sfruttamento economico in esclusiva>> dei complessi immobiliari delle stazioni;
- Grandi Stazioni s.p.a. non assume in proprio il rischio e i costi del servizio di pulizia per cui è processo;
- Grandi Stazioni s.p.a. non offre il servizio di pulizia sul mercato, solo ai singoli consumatori, ma lo effettua precipuamente nell’interesse di F.S. che ne sopporta in via principale il costo;
- il costo finale di tali servizi è a carico non di Grandi Stazioni s.p.a., ma degli utilizzatori dei complessi immobiliari, tra cui F.S. – Divisione infrastrutture;
- Grandi Stazioni s.p.a. opera, in definitiva, nella gestione di tali servizi, quale longa manus di F.S.
E’ vero che Grandi Stazioni s.p.a. è tenuta ad affidare il servizio di pulizia con criteri imprenditoriali, ma il criterio imprenditoriale che connota la gestione delle stazioni ferroviarie, attiene, appunto, al criterio gestionale dell’attività, ma non alla natura degli interessi in gioco.
Il criterio imprenditoriale della gestione, come insegna la Corte comunitaria, non comporta di per sé il carattere commerciale o industriale degli interessi a cui è finalizzata la istituzione di Grandi Stazioni s.p.a.
Si deve ritenere che Grandi Stazioni s.p.a., nel cui oggetto sociale è compreso, tra l’altro, il servizio di pulizia dei complessi immobiliari di 14 grandi stazioni italiane, costituisce organismo di diritto pubblico perché, oltre ad avere personalità giuridica ed essere sottoposta ad influenza pubblica, è stata istituita per il <<soddisfacimento di un bisogno generale avente carattere non commerciale o industriale>>, nel significato che ha tale espressione secondo il giudice comunitario.
E’ infatti un bisogno di interesse generale la corretta manutenzione delle stazioni ferroviarie che sono utilizzate dalla collettività indifferenziata per fruire del trasporto ferroviario.
Tale bisogno di interesse generale non ha, nella sua concreta articolazione e disciplina, carattere commerciale o industriale in quanto:
- Grandi Stazioni s.p.a. non opera in regime di concorrenza, perché per contratto ha acquisito <<lo sfruttamento economico in esclusiva>> dei complessi immobiliari delle Stazioni;
- Grandi Stazioni s.p.a. non sopporta in proprio il costo e il rischio del servizio di pulizia delle stazioni, perché Grandi Stazioni s.p.a. addebita tale costo, secondo il criterio millesimale, a Ferrovie – Divisione Infrastrutture e alle altre Divisioni di Ferrovie e agli altri utilizzatori dei Complessi Immobiliari, e percepisce in ogni caso, a prescindere dal buon esito dei contratti di pulizia, una provvigione fissa del 6% del prezzo contrattuale.
18.1. Che oggetto sociale di Grandi Stazioni s.p.a. sia anche la ristrutturazione e valorizzazione commerciale di immobili compresi nelle stazioni ferroviarie, con criteri prettamente imprenditoriali, non fa venire meno la sua natura di organismo di diritto pubblico, alla luce della giurisprudenza comunitaria citata al par. 15.2. della presente ordinanza, secondo cui, come già riportato <<lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall’importanza relativa, nell’attività dell’organismo medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale>> (in tal senso v. anche, con riguardo agli appalti di Poste s.p.a., C. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206; C. Stato, VI, 24 settembre 2001, n. 5007; C. Stato, V, 10 aprile 2000, n. 2078; C. Stato, III, 11 aprile 2000, n. 588/2000).
La necessità di una considerazione unitaria delle attività dell’Ente, al fine della disciplina applicabile ai suoi appalti, una volta che sia qualificato, sul versante soggettivo, come organismo di diritto pubblico, giova anche a fugare i possibili dubbi che si potrebbero porre in relazione all’appalto di servizi per cui è processo, in cui dei servizi di pulizia appaltati da Grandi Stazioni s.p.a. beneficiano in parte (preponderante) F.S. (ora R.F.I.) e altre Divisioni di F.S., e in parte utilizzatori privati (coloro che hanno il godimento di immobili destinati a finalità commerciali, nell’ambito degli spazi delle stazioni ferroviarie).
La circostanza che dei servizi di pulizia beneficiano in parte soggetti privati che svolgono attività commerciale, non esclude la finalizzazione del servizio al soddisfacimento di un interesse generale privo di carattere commerciale o industriale.
19. Conferma della natura di organismo di diritto pubblico di Grandi Stazioni s.p.a. si trae, ad avviso del Collegio, dall’esame del criterio di scelta seguito da F.S. nell’affidare il contratto a Grandi Stazioni s.p.a.
E’ infatti un dato rilevante che F.S. dopo aver dato vita a Grandi Stazioni s.p.a., all’epoca a totale partecipazione pubblica, le ha affidato con contratto la gestione e valorizzazione delle grandi stazioni ferroviarie italiane, senza pubblica gara.
Tanto, avvalendosi dell’art. 8, co. 3, d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, a tenore del quale il soggetto aggiudicatore di servizi nei settori esclusi non è tenuto ad osservare le procedure di evidenza pubblica, se affida il servizio ad un’impresa collegata.
Ma, come questo Consesso ha chiarito (C. Stato, VI, n. 5007/2001), se l’impresa collegata, a sua volta, non esplica il servizio affidatole in via diretta, ma si rivolge a terzi, è tenuto a seguire le procedure di evidenza pubblica, perché la sottrazione al mercato si giustifica solo se l’appalto è affidato da soggetto aggiudicatore a propria impresa collegata.
Come ha osservato C. Stato, VI, n. 5007/2001, proprio per la sua qualità di impresa collegata scelta senza gara, la società avrebbe dovuto a sua volta indire la prescritta gara, così come avrebbe dovuto fare Ferrovie dello Stato s.p.a. se non avesse concluso il contratto con la sua impresa collegata.
20. Un ulteriore aspetto rilevante è quello della strumentalità del servizio di pulizia, ancorché gestito con criteri di economicità, rispetto al servizio pubblico ferroviario avente carattere principale.
L'oggetto dell’appalto è immediatamente diretto al soddisfacimento di interessi generali connessi col trasporto in ferrovia. C’è un vincolo di stretta “pertinenzialità” fisica e funzionale del servizio di pulizia in esame con il demanio ferroviario e non vi sono dubbi che si tratti di utilizzazione prevista per attività comunque a servizio di chi si trovi, a sua volta, ad utilizzare stazione e rete ferroviaria.
Grandi Stazioni s.p.a. opera in regime di monopolio legale e svolge un servizio pubblico a favore della generalità per assicurare una migliore gestione delle grandi stazioni ferroviarie. L’indotto commerciale è funzionalmente del tutto accessorio ai servizi di trasporto su ferrovia e i servizi sono destinati principalmente al conforto dei passeggeri dei servizi ferroviari.
Sicché, il criterio imprenditoriale imposto per la gestione del servizio, non esclude il carattere di servizio pubblico dello stesso, volto a soddisfare un bisogno di interesse generale (C.Stato, VI, 28 ottobre 1998, n.1478).
21. Per completezza giova da ultimo osservare che un indizio della natura di organismo di diritto pubblico in capo a Grandi Stazioni s.p.a. per l’appalto per cui è processo non si può desumere, ad avviso del Collegio, dalla scelta, operata da Grandi Stazioni s.p.a., di seguire una procedura di evidenza pubblica in ambito comunitario, per l’affidamento dell’appalto in questione.
Vero è che Grandi Stazioni s.p.a. ha posto in essere una procedura di <<pubblico incanto>>, così autoqualificando il bando di gara, e ha proceduto all’invio del bando all’ufficio pubblicazioni della Gazzetta della Unione Europea; il disciplinare di gara contiene prescrizioni che si rifanno, in tema di requisiti, modalità dell’offerta, svolgimento della gara, alla disciplina comunitaria e nazionale dei pubblici appalti.
Tuttavia si deve ritenere che l’art. 6, l. n. 205/2000 – e dunque la giurisdizione del giudice amministrativo – non possa trovare applicazione quando un soggetto privato, in via di autolimitazione, utilizzi un procedimento di evidenza pubblica per l’affidamento, come nella specie, di un appalto di servizi.
Ciò in quanto l’autolimitazione promanante da un soggetto privato che sua sponte applichi norme pubblicistiche non può determinare spostamenti della giurisdizione: l’art. 6, l. n. 205/2000, nel riferirsi ai soggetti <<comunque tenuti>> al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, fa riferimento solo ad un obbligo eteronomo di rispetto dell’evidenza pubblica, e non ad un obbligo autonomo che un soggetto privato si imponga in via di autolimitazione.
Sicché, ove si ritenesse che Grandi Stazioni s.p.a. non sia organismo di diritto pubblico, non potrebbe avere rilevanza, al fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, la circostanza che, in concreto, Grandi Stazioni s.p.a. ha seguito una procedura di evidenza pubblica.
22. In conclusione, il Collegio ritiene che:
- l’esame dell’appello incidentale, che deduce questioni di giurisdizione, e pone problemi di esatta individuazione della disciplina applicabile all’appalto per cui è processo, ha carattere pregiudiziale rispetto all’esame dell’appello principale;
- le questioni che derivano dall’esame dell’appello incidentale possono dare luogo a contrasto tra le Sezioni semplici e inoltre costituiscono questioni di massima di particolare importanza, e pertanto ne va rimesso l’esame all’Adunanza Plenaria.
Valuterà poi l’Adunanza Plenaria se, alternativamente:
- accogliere l’appello incidentale e, per l’effetto annullare senza rinvio la sentenza di primo grado;
- respingere l’appello incidentale e decidere quello principale;
- respingere l’appello incidentale e restituire gli atti alla Sezione per la decisione di quello principale.
Le questioni che vengono sottoposte alla Plenaria sono state esposte nei paragrafi che precedono e vengono di seguito riprodotte sinteticamente:
- se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, trovi applicazione il d.lgs. n. 157/1995 ovvero il d.lgs. n. 158/1995;
- se Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno impresa pubblica, qualora si ritenga applicabile il d.lgs. n. 158/1995;
- se Grandi Stazioni s.p.a. sia o meno organismo di diritto pubblico;
- se il servizio di pulizia di stazioni ferroviarie, ivi compresi binari e relativi marciapiedi, sale di attesa, biglietterie, posti di polizia, sia o meno strumentale a infrastrutture destinate al servizio pubblico di trasporto ferroviario, e se, dunque, sia finalizzato o meno al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale;
- se la gestione di tale servizio di pulizia con criteri imprenditoriali sia o meno idoneo a escluderne la natura di servizio strumentale al servizio pubblico di trasporto ferroviario;
- se Grandi Stazioni s.p.a., nel gestire detto servizio di pulizia con criteri imprenditoriali, sia organismo di diritto pubblico istituito per il soddisfacimento di bisogni generali di carattere non commerciale o industriale, o sia invece soggetto privato che persegue fini commerciali/industriali;
- se, conseguentemente, la giurisdizione sugli appalti di pulizia suddetti, indetti da Grandi Stazioni s.p.a. spetti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), non definitivamente pronunciando sull’appello incidentale e sull’appello principale in epigrafe:
ne rimette l’esame alla adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 dicembre 2003, con la partecipazione di:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Luigi MARUOTTI Consigliere
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere
Lanfranco BALUCANI Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere Est.
Presidente
Consigliere Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.....................................
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero..............................................................................................
a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria